Курсовая теория на тему Правовой обычай как источник религиозного и традиционного права.

Содержание:

Введение. 3

1.   Понятие правового обычая. 6

2. Правовой
обычай как источник религиозного права. 12

3.   Правовой обычай как источник
традиционного права. 18

Заключение. 28

Список
использованных правовых актов и литературы.. 29

Введение:

В современном мире существует несколько правовых
систем. Классифицирование этих систем основано на источниках права, правовой
культуре и правовых традициях разных стран. Можно выделить романо – германскую
правовую семью. Основным источником в данной правовой семье является
нормативный акт. Нормативное регулирование и четкая иерархия актов, где
правоприменительной практике отводится незначительная роль характеризуют эту
правовую семью. Также можно выделить англосаксонскую правовую систему или как
ее называют семью общего права. Здесь главенствующее место отводится судебной
практике. Право формируется в процессе деятельности судей и происходит
рассматривание дел по аналогии. В рамках данной работы нас будут интересовать
вопросы, связанные с ролью правового обычая в семьях религиозного и
традиционного права.

На данный момент мир знает бесчисленное количество
национальных правовых систем, которые удачно интегрируют все элементы правовой
действительности того или иного государства. В свою очередь, правовые семьи
включают схожие по юридическим признакам, историческому и логическому развитию
правовые системы. Рене Давид, известный французский правовед ХХ века, в труде
«Основные правовые системы современности» выделяет романо-германскую,
англосаксонскую и социалистическую правовые семьи, наравне с которыми существуют
религиозные и традиционные правовые семьи. Другими значимыми в этой области
исследованиями правоведами были К. Цвейгерт и Г. Котц, которые в труде
«Введение в правовое сравнение в частном праве» выделяют на основе «правого
стиля» следующие «правовые круги»: романский, германский, скандинавский,
англо-американский, социалистический круги, 
а также право ислама, индусское право, что во многом сошлось с
наблюдениями Рене Декарта.

Юридическое значение обычая является одной
из интереснейших и малоизученных проблем как в рамках общей
теории права, так и отраслевых юридических наук. Правовые обычаи
достаточно хорошо изучены лишь в рамках истории права и государства.
Из истории мы узнаем, что еще древние римляне говорили «optima legum
interpres consuetudo» (лучший толкователь законов — обычай),
а согласно известной русской пословице — «повальный обычай, что
царский указ» (в смысле столь же обязателен, что и указ царя).

Обычное право представляет собой одно
из древнейших явлений в истории человечества. Причем проблемы
возникновения, формирования и развития обычного права носят многоплановый
характер, поскольку его нормы являются элементами национальной культуры.
Изучение обычаев, их соотношения с другими источниками права важно
для понимания исторического процесса возникновения права, а также
преемственности в развитии правовых норм. В правовой науке, как
отечественной, так и зарубежной, обычное право изучалось и изучается
в историческом аспекте и в плане сравнения обычной нормы
с другими социальными нормами.

Обычаи (обычные нормы) признаются источниками права
не во всех государствах, и лишь в ограниченном круге
правовых отношений.

Особая роль обычного права отмечается
в неотдифференцированных правовых системах, где правовой обычай, доктрина
и закон нередко конкурируют между собой. Однако обнаруживается тенденция
к закреплению государством разделения сфер влияния (регулирования),
нормирования общественных отношений со стороны указанных источников права.
Особенно велика значимость обычно-правовых норм в национальных правовых
системах Африки и Мадагаскара.

В развитых правовых системах правовой обычай
выступает в качестве дополнительного источника права, когда норма
правового обычая восполняет пробел, образовавшийся в результате
неурегулированности того или иного условия в договоре или пробелы
законодательства.

Объектом настоящего исследования является правовой
обычай.

Предметом исследования выступают правовые нормы, а
также доктринальные положения, освещающие те или иные вопросы, связанные с
правовым обычаем.

Целью настоящей работы является комплексный анализ
правового обычая как источника религиозного и традиционного права.

Объект, предмет и цель исследования обусловили
необходимость постановки и решения следующих задач:

– проанализировать понятие правового обычая;

–охарактеризовать правовой обычай в качестве источника
религиозного права;

–исследовать правовой обычай в качестве источника
традиционного права.

Исследование носит комплексный характер, используются
как общенаучные, так и частнонаучные методы исследования: анализ и синтез,
индукция и дедукция, сравнительный метод, формально-юридический.

Заключение:

Правовой обычай - это
старейший источник (форма) права. Он зародился одновременно с государством и
был важнейшим на ранних этапах общественного развития. Обычаи - главные
союзники государства. Они рождаются, развиваются и становятся необходимыми для
определенной части граждан в течение длительного исторического развития.
Определенная часть из них перестает удовлетворять потребности общества и теряет
смысл, «уступая место» другим источникам, которые являются более
востребованными и эффективными.

Правовой обычай - это
правило, выработанное в результате многократного и длительного использования,
общепризнанное (включая государство) и широко используемое во всех сферах
социального взаимодействия, правило, официально не зафиксированное ни в одном
правовом акте.

Как источники права правовые
обычаи характеризуются следующими особенностями:

- носят локальный характер;

- тесно взаимодействуют с
другими социальными нормами и, в частности, с религиозными (в Индии обычное
право входит в структуру индусского права);

- их основные сущностные
черты нередко отражаются в пословицах, афоризмах и поговорках;

- их применение
обеспечивается санкцией государства; отличаются консервативным характером,
придавая обязательный характер общественным отношениям, сложившимся в
результате длительной общественной практики.

Древние юристы признавали обычай источником
права, если на момент слушания дела в других законах не было конкретных
инструкций. В таких случаях стандартное требование считалось обязательным и
соответствовало требованиям закона. Однако не все средства были признаны
имеющими юридическую силу. Обычай не должен был противоречить закону, он
понимался как дополняющий его и по-своему «возрождающий» его; безоговорочно
считалось, что обычай не может отменять упоминание закона. Государство
санкционировало обычаи либо в судебном, либо в административном порядке, и в
этом случае было принято иметь основу для разрешения

Фрагмент текста работы:

1. Понятие
правового обычая Прежде чем говорить ο правовом обычае как
источнике права, необходимо обратиться к самому понятию источника права, для
внесения терминологической ясности.

Для того, чтобы дать
определение термину “источник права”, нужно раскрыть понятие права. Право - это
совокупность норм, правил поведения человека в обществе, исполнение которых
обеспечивается аппаратом государственного принуждения. Важно, что эти нормы
взаимообусловлены, тесно связаны между собой. Право - это регулятор
общественных отношений: оно предоставляет и гарантирует субъективные права и
свободы, то есть возможности поведения участников общественных отношений (право
на заключение договоров, на вступление в брак и т.д.); оно устанавливает
регулятивные обязанности (уплата налогов, исполнение служебного/воинского долга
и т.д.); запрещает и предупреждает общественно-опасные деяния (грабеж,
вандализм, нарушение ПДД); предусматривает юридические санкции, то есть меры
принудительного воздействия при нарушении общественного порядка.[1]


У права есть определенный ряд
признаков: нормативность, неперсонифицированность, формальную определенность,
общеобязательность, принудительность, системность и публичность. Публичность
подразумевает, что нормы права должны содержаться в официальных источниках,
опубликованных для всеобщего сведения компетентными органами; публичность, как
признак, относится не ко всем нормам правам, например нормы, содержащиеся в
правовых обычаях, не могут быть закреплены принципе в документах. [2]

Под источниками права понимают
способы внешнего выражения юридических правил поведения, взятых в единстве и
взаимосвязи в процессе регулирования общественных отношений и позволяющих
судить о содержании права.[3]
Также источниками права называют все действующие официальные документы, которые
устанавливают или санкционируют формы выражения правотворческой деятельности
государства, с помощью которых воля законодателя становится общеобязательной.[4]
В учебнике Лазарева также приведено разделение на источники позитивного и
надпозитивного права. Источниками позитивного права, то есть права исходящего
от государства являются формы выражения государственной воли, которая
направлена на признание факта существования права, на его изменение или
констатацию факта прекращения существования права. Источники внепозитивного (надпозитивного)
права можно увидеть в объективность идее, например, в проявлениях божественной
воли и пр.[5]

Для того, чтобы говорить об обычае, как об источнике
права, следует разграничить понятия:

· Источник права в широком смысле (в идеальном смысле)

· Источник права в узком смысле (в формальном или
юридическом смысле)

Источник права в широком смысле предполагает те общие
принципы и идеи, которые составляют основу конкретной правовой системы[6].
Проще говоря, он указывает на то, откуда сами правовые нормы произошли.
Некоторыми из таких источников являются религиозные (сакральные) тексты,
обычаи, доктрины. Например, положения декалога, дарованные Моисею самим богом
на горе Синай, в части предписаний «не убивай», «не кради» нашли своё отражение
в современном уголовном законодательстве Российской Федерации (статья 105,
статья 158 Уголовного кодекса Российской Федерации). Как пример доктрины можно
упомянуть «Lex citationis: Закон о цитировании», принятый Валентинианом III в Риме в 426 году. Согласно нему, трудам некоторых
римских юристов (среди которых такие как Гай, Павел, Папиниан, Ульпиан,
Модестин) придавалась сила закона. В случае разногласий в выраженных мнениях,
при разрешении спора следовали мнению большинства. Если же мнения разнились
очень сильно, то следовало принимать решение в соответствии с мнением
Папиниана.

Источник права в узком смысле определяется, как способ
внешнего выражения права. Юридические источники являются носителями конкретных
правил поведения, информации о них, желательных моделях человеческого
поведения. Таковыми будут являться юридические прецеденты (судебные и
административные), нормативные правовые акты, нормативные договоры, обычаи.
Например, Гражданский кодекс Российской Федерации закрепляет установление опеки
над малолетними, а так-же над гражданами, признанными судом недееспособными
(статья 32).[7]
Здесь источником права является нормативный правовой акт, непосредственно
закрепляющий конкретную норму. Как пример нормативного договора (как источника
конкретной нормы права) можно привести Федеративный договор 1992 года,
заключенный между Российской федерацией и субъектами Российской Федерацией  о
разграничении предметов ведения и полномочий между федеральными органами государственной
власти Российской Федерации и органами власти субъектов в составе Российской
Федерации, содержащий в себе конкретные предписания, относительно областей
осуществления полномочий. Как мы
видим, бычай можно рассматривать, как источник права в широком, так и в узком
смысле, в зависимости от того, в каком контексте мы используем это понятие,
какой аргумент мы хотим привести в обоснование своей позиции. Говоря об обычае,
как об исторической предпосылке [1] Пиголкин А. С., Теория государства и
права: учебник/ Головистикова А. Н., Дмитриев Ю. А., Саидов А. Х.; Под ред. А.
С. Пиголкина. М.: Юрайт-Издат, 2006 - 319 с. [2] Литинский С. В., Теория государства и права. Подготовка к
олимпиадам по праву: учебно-практическое пособие/  Ростовцева Н. В., Литинский С. В. М.: Русская
панорама, 2014 - 49 с. [3] Литинский С. В., Теория государства
и права. Подготовка к олимпиадам по праву: учебно-практическое пособие/  Ростовцева Н. В., Литинский С. В. М.: Русская
панорама, 2014 - 54 с. [4] Пиголкин А. С., Теория государства и права: учебник/
Головистикова А. Н., Дмитриев Ю. А., Саидов А. Х.; Под ред. А. С. Пиголкина.
М.: Юрайт-Издат, 2006 - 407 с. [5] Лазарев В. В., Общая теория права и государства: Учебник /
Под ред. В.В. Лазарева. – 2-е изд., перераб. и доп. – М.: Юристъ, 1996. – 35 с. [6] Л.А. Морозова, Теория Государства и права,
4-е издание // Москва, Эксмо, 2010 стр. 189 [7]
Российская
Федерация. Законы. Гражданский кодекс Российской Федерации: ГК: [принят
Государственной Думой 21 октября 1994 года]. - Текст: электронный - СПС
«Консультант Плюс»